【摘要】

　　本案系一起建设工程施工合同纠纷，案涉工程经竣工验收后，发包人A公司发现工程存在根本质量问题，故未支付剩余工程款。B公司认为，案涉工程经过竣工验收质量合格，且根据合同约定，工程完工后即应当返还履约保证金，故B公司向双方约定的仲裁机构提起仲裁，要求支付剩余工程款并返还履约保证金。本所律师接受发包人A公司的委托，全程参与本案的审理。本案的核心争议焦点之一为工程质量存在缺陷的情况下，是否可以拒绝返还履约保证金。

　　【关键词】工程质量 履约保证金

　　【案件介绍】

　　2006年，A公司与B公司就某高速公路工程签订《合同文件》。B公司承包《合同文件》项下工程后双方又分别签订《协议书》、《目标责任书》。根据《合同文件》、《协议书》和《目标责任书》的约定，竣工日期为2013年，工程竣工验收的质量评定标准为合格。

　　工程经竣工验收后交付使用，A公司发现该标段路面各基层的宽度及厚度不符合规范要求，存在根本质量缺陷，拒绝支付剩余工程款。双方就工程质量问题及剩余工程款支付无法达成一致，B公司向仲裁机构提起仲裁，要求A公司支付工程款及欠付工程款利息，并申请先行裁决A公司全额返还履约保证金及利息。A公司提起反请求，要求B公司修复质量缺陷、支付工期延误违约金等。

　　【争议焦点】

　　本案的争议焦点为：工程质量存在根本缺陷情况下能否拒绝返还履约保证金。

　　承包人认为：按照合同专用条款规定“……履约保证金返还时间为完成工程量的50%，经监理和业主联合验收后一次性返还总金额的40%”，其余的履约保证金按未完成工程量当月完成的百分比逐月返还”，即发包人应当在案涉工程完成一半时开始返还履约保证金，至工程结束履约保证金应当全额返还给承包人。然而，发包人到案涉工程施工结束，验收合格交付使用为止，仅退还部分履约保证金，剩余金额并未退还，故申请就履约保证金返还问题先行裁决。

　　发包人认为：第一，案涉工程虽已经过竣工验收，但仍存在根本质量问题，发包人已经向仲裁机构提出质量鉴定申请，在未确定案涉工程是否合格前，不应退还履约保证金。第二，截止2013年，发包人实际超付进度款已足够折抵应返还发包人的履约保证金。第三，履约保证金与工程款结算数额、已付款数额等争议相关联，不存在独立审理的条件，在未确定工程结算金额的情况下，不应返还履约保证金。

　　【律师应对及总结】

　　履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定，损害发包人利益而主动采取的救济措施。其形式有履约担保金(又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。根据《招标投标法》第四十六条第二款规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《招标投标法实施条例》第五十八条规定：招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。据此，履约担保是一项约定担保，但法律对其担保的额度又有一定限制。因此，在约定履约保证金时既要符合意思自治原则又不能违背法律的强制性规定。

　　根据国务院办公厅印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)、《建设工程质量保证金管理办法》(建质(2017)138号)规定，在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。因此，为避免履约保证金返还后，工程质量无法得到保障，可对履约保证金的返还期限、比例及条件进行限制，也可以约定合同履行完毕后，履约保证金自动转为质量保证金。

　　由于本案工程合同发、承包双方约定了采用履约保证金的形式，且工程建设完毕后，履约保证金即全额返还给承包人，造成案涉工程竣工验收后出现根本质量问题时，发包人的权利无法得到保证的局面。本所律师在接受委托后，通过与客户沟通，向仲裁机构提供了案涉工程存在根本质量问题的初步证据，使本案进入质量鉴定程序。在承包人多次向仲裁机构提出，要求先行返还履约保证金的情况下，本所律师结合履约保证金的性质、本案工程合同的付款及结算情况，充分论证本案尚不具备履约保证金的返还条件，截至目前，仲裁庭尚未同意承包人要求先行返还履约保证金的请求。